傅利斌
被告人张某某是酒业有限公司包装中心的酿酒师，在酒正式装瓶包装前，将酒仓内的酒放入包装中心的酒柜内。张某某负责用量筒装酒并测量酒的度数，每次将量筒内的酒倒入储酒罐。在这个过程中，他把矿泉水瓶装满酒，放在储酒罐下面。他把矿泉水瓶带在身边，下班的时候带回家。2017年8月至12月，被告人张某某通过上述方法，从公司酒仓盗窃42度四国元散酒80公斤，经鉴定价值34024元。案发后，被告人张某某如实供述犯罪事实，并退缴了金世元公司的全部经济损失。
被告人张某某以非法占有为目的，利用工作机会窃取本单位财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张某某归案后，能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；已经清缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此，法院作出判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元。
庭审中对被告人张某某的行为如何定性，有两种意见：一种认为被告人张某某利用职务上的便利侵吞单位财物，属于职务上的侵占。由于数额未达到6万元，依法不应以犯罪论处。另一种观点认为，被告人张某某没有利用职务上的便利，只是利用职务上的便利窃取了单位的财物，应当构成盗窃罪。我同意第二种观点，理由如下：
一、盗窃罪与职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用职务上的便利，那么如何理解“利用职务上的便利”就成为区分盗窃罪与职务侵占罪的关键。利用职务上的便利，是指利用自己的权力和职权决定或者处分单位财产，具体来说，就是利用自己监督、管理、经营、处理单位财产的便利条件。不难理解“主管”、“管理”、“经营”，隐含着对单位财产的支配和控制。但实践中对“处理”的理解存在一些差异。有些人只是从形式上把“处理”理解为“经过某人的手”。按照这种解释，只要是单位的职工接触了某个单位的财物并据为己有，就是职务侵占罪，显然不符合职务侵占罪的立法目的。本质上，“处理”作为一个与“主管”、“管理”、“操作”并列的概念，具有支配和控制单位财产的含义，不能简单理解为“递个手”。具体来说，本案中被告人张某某是公司的饮酒人，其职责是测量酒精含量。他不支配和控制金世元公司的散装酒，也没有权力或权限处置公司的散装酒。因此，被告人张某某只是利用工作中接触公司散酒的机会，在公司没有监管的情况下，秘密窃取散酒，符合盗窃罪的构成要件。
第二，盗窃罪是对他人财物的盗窃，职务侵占罪与侵占罪一样，是对他人财物的侵占，即行为人在实施犯罪之前，已经正当、合法、善意地持有了单位财物，所以区分盗窃罪与职务侵占罪的实质在于确定谁拥有。按照社会的一般概念，占有是指一个人能够支配财产，对财产的支配不存在障碍。本案中，被告张某某作为酿酒师，在测定酒精度时只是对金世元公司的散酒进行了下手，并未取得现实的控制权。因此，被告张某某不合法拥有公司的散酒，其行为构成犯罪
