电子烟作为新型烟草制品，虽然得到国家烟草局及内设机构的明文认定，但可能还不满足“违反国家规定”的入罪前提，对无证销售行为认定为非法经营罪存在先天不足。即便弱化“违反国家规定”的前提，非法经营罪的入罪起算时点也应当以2018年10月国家烟草专卖局在答复十三届全国人大一次会议第6801号建议起算，对2018年10月以前的非法经营行为不宜入罪。考虑到目前国内对电子烟尚且以电子产品征收相应税款，走私电子烟在依据走私普通货物罪定罪量刑时，偷逃应税税额的计算不应涵盖消费税税额。
一、电子烟属于烟草制品吗？
目前对电子烟并没有统一的定义，但在实践中存在广义和狭义之分。狭义的电子烟是一种非可燃性电子雾化装置，世界卫生组织称之为“电子尼古丁输送系统”。广义的电子烟还包括加热不燃烧烟草制品，因其也有电池，又被称为加热不燃烧电子烟。其中，加热不燃烧制品加热的对象是烟叶，电子烟雾化的是含有尼古丁的烟油，二者在本质上都属于新型烟草制品。市场上流通的电子烟，如悦刻等属于蒸汽型电子烟，也称为烟油型电子烟，与加热不燃烧卷烟，如IQOS存在着区别。对加热不燃烧卷烟，因为其烟弹的用料与传统香烟的烟丝是一样的，只是通过非燃烧的方式，释放含尼古丁的烟雾供用户吸食，因而受到烟草专卖市场严格监管。
2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。
2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS”烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱炫光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，如果真品、、HEETS等IQOS”烟弹”，应属于烟草制品。
基于此，自2017年开始，走私、经营IQOS等电子烟的行为，开始纳入刑法规制的范畴，多以非法经营罪、走私普通货物罪定罪处罚。笔者在无讼案例以“非法经营电子烟”、“案件类型：刑事”为检索要件，共检索出24个案件。案件裁判年份均为2019年之后，在案件地域分布上以江浙省份为主。
二、符合“违反国家规定”的入罪前提吗？
对非法经营电子烟，上述有罪判决有弱化“违反国家规定”的判断之嫌，援引刑法第225条第一款，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”以及两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规”，直接以非法经营罪定罪处罚。
目前对电子烟的监管，除上述所列的国家烟草专卖局的规范文件外，尚无国家法律法规承认电子烟属于烟草制品。《烟草专卖法》第2条规定，“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。” 2021年3月22日公开征求对《关于修改的决定（征求意见稿）》的意见。在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》附则中增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例中关于卷烟的有关规定执行。”
因此，《烟草专卖法实施条例》尚且处于征求意见阶段，并无直接法律及行政法规对电子烟属于烟草制品作出明确界定。国家烟草专卖局制定出台的规范性文件将IQOS电子烟认定为烟草制品，可能并不符合刑法第九十六条规定的违反国家规定的含义。国家烟草专卖局及其内设机构所作出的电子烟属于“烟草专卖品”的认定，即便具有市场监管的行政效力，但因规范文件的层级不够，直接认定为非法经营罪存在一定的障碍。
笔者注意到，2018年10月国家烟草专卖局在答复十三届全国人大一次会议第6801号建议时提出：“含有尼古丁的电子烟虽然与传统卷烟在外观上存在一定区别，但同样以烟碱为主要消费成分并具有成瘾性和健康风险。因此，我局认为对于含有尼古丁的电子烟，也应当纳入烟草制品进行监管。”对于该回复，笔者虽不认同其具有立法解释的效力，但是《立法法释义》中对法律询问答复的适用曾有如此阐述，“法律询问答复是全国人大常委会工作机构根据法律规定，按照严格的工作程序研究提出的……各部门、地方应当把它作为理解执行法律的依据。”基于市场监管、国家专营制度的维护等现实原因，对无证经营电子烟行为不得不利用刑法手段制裁，那么作为法定犯的非法经营罪，也至少应当将入罪时点界定为该法律回复之后。退而求其次，从有利于被告人的角度，对2018年10月之前的行为不宜再以非法经营罪定罪处罚。
三、走私电子烟偷逃应缴税款应如何计算？
基于中国的现行税制，传统的烟草行业需要缴纳较大极高的税费，包括增值税、企业所得税、进口关税、消费税、烟叶税等。其中消费税征税税目包括卷烟、雪茄烟以及烟丝，其中卷烟在生产、批发、委托加工和进口环节采用从量加从价的复合计税方式；雪茄烟及烟丝仅在生产、委托加工和进口环节缴纳比例税率，税率分别为36%，30%。烟叶税征税范围包括烤烟叶、晾晒烟叶，实行比例税率，税率为20%。考虑到电子烟自身的特性，无论是产品构造、使用原理，亦或是生产成本，每一个环节都与传统烟草完全不同，从而导致其与传统的烟草产品存在很大的差异性。根据相关的税收法律、法规规定，电子烟目前仅按普通消费品征税，其担负的税负责任低于传统烟草，规避了占据传统烟草行业税费大头的消费税等。
笔者观察到，对走私电子烟依照走私普通货物罪定罪处罚，并且在偷逃应税缴纳款的计算中，法院将按照走私烟草制品来计算应纳税款。例如在【李洪波等走私电子烟案（2019）浙刑终425号】中，法院在裁定中认为，在每一份HG核定书及其所附的“涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单”中均载明了计核依据为《中华人民共和国HG计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂时办法》，计核办法为根据以实际成交价格为基础审核确定，电子烟烟弹关税税率为25%，增值税税率为16%，消费税税率为56%。
因此，在现有的税收体制下，存在着电子烟征税机制的内外差异。同样是电子烟，进口电子烟是按照烟草制品征收高额的消费税，但是国内的电子烟却规避占税费大头的消费税。尽管在征求意见阶段的《烟草法实施条例》拟将电子烟参照卷烟适用，意味着电子烟规避消费税的红利时代终结，但就目前《烟草法实施条例》尚未实施的情况下，法院裁判的逻辑是根据烟草专卖法相关法律法规，认定电子烟属于烟草制品，继而逃避HG监管、偷逃应纳税款偷运电子烟入境属于走私烟草制品，由HG根据HG法等法律判别，再以走私烟草制品计算应税税款。因此，考虑到偷逃税款计算中烟草制品的税率比例非常之高，建议有条件的情形下与HG部门充分沟通，在HG核定书中参照现行国内电子烟征税机制，依照普通电子产品对电子烟征税，以去除高额的消费税税额。退而求其次，在辩解电子烟不属于烟草制品不被采纳的情况下，也要尽可能说服检方或法院在计算走私电子烟数量及偷逃税款的认定时间点尽量靠后，以降低偷逃税款，避免升格法定刑。
四、有效辩护要点归纳
1.坚持罪刑法定原则，以刑法第九十六条、最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》为依据，对无证经营电子烟的行为并未违反国家烟草专卖管理法律法规，不存在认定构成非法经营罪的入罪前提。就目前检索到的案例而言，虽然有部分案例如（2019）川16刑终162号刑事裁定书，以原审事实不清、证据不足为由发回重审，但是绝大数多数法院还是以非法经营罪作出有罪判决。以不违反国家规定作为辩点，尽管在司法实践中被严重削弱，但是追求无罪的梦想还是要有进口烟丝哪里买，哪怕万分之一也要坚持！
2.非法经营数额的起算时点计算。作为法定犯，电子烟若被认定属于烟草制品，应当以禁止性规范的生效之日作为起算点，对入罪起点时间之前的非法经营行为，不能纳入非法经营犯罪数额，否则会违反法不溯及既往的基本原则。因此，不同时间节点的起算对非法经营数额的计算以及后续的刑罚裁量将产生重大影响。2017年5月、2017年10月以及2018年10月，都有可能作为入罪的时间起点。一般而言，说服检方、法官入罪的起算时点越是靠后，对被告人就越有利。
3.非法经营数额的应当排除电子烟烟杆及自用部分。烟草管理局得出电子烟属于烟草制品的结论在于烟弹中的填充物由烟叶制成，与传统卷烟无异。实践中，对非法经营电子烟数额的计算是不包括电子烟烟杆的。例如，【康鑫等非法经营案（2020）赣0403刑初265号】中，销售金额占比5%的电子烟烟管，从非法经营数额中扣除。除此之外进口烟丝哪里买，如果有证据能够查证扣押的烟弹包含自用部分，那么自用部分的烟弹数量应予以扣除。例如在【孙继良等非法经营案（2019）黑0103刑初340号】中，孙继良主张剩余200条烟弹自己留下存放在单位用于自用及向他人送礼，从而将全案的非法经营数额降至25万以下，避免认定为情节特别严重，并在基本犯项下实现缓刑的理想结果。
4.非法经营数额的计算标准应尽量按照购买或销售价格计算。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，对无法查明销售或购买价格的，无品牌的，按照查货地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟零售价格计算。以【马成等非法经营案（2019）新4004刑初27号】为例，公诉机关在未销售的卷烟价格计算中，依据《新疆维吾尔自治区烟草专卖局关于2018年度涉案卷烟中无法查清品牌规格卷烟定价的通知》中确定的289.27元／条计算非法经营数额，远高于各被告人销往内地的160元。同时在【刘戈等非法经营案（2019）新0103刑初406号】中，乌鲁木齐市沙依巴克区物价认证中心涉案物品估价鉴定结论书及新疆维吾尔自治区烟草专卖局定价文件证实，2018年涉案卷烟中无法查清品牌规格卷烟定价依2017年新疆区在销卷烟平均零售价格定为289.27元每条。物价鉴定部门据此认定本案涉案的HEETS电子烟弹每条价格为289.27元，以此确定被告人刘戈等人的非法经营数额，超过25万元以上达到情节特别严重。在以上两个案件中，购买或销售价格较之当地卷烟平均零售价要低，最终经律师有效辩护，按照价格更低的同类品牌的销售价格作为非法经营数额，实现罪轻辩护。
5.未销售部分，争取从非法经营数额中扣除或按照未遂方向辩护。
对未销售部分，司法实践中大致存在三种做法，一种是直接将未销售部分从非法经营的数额中直接扣除。一种是将未销售部分认为构成非法经营罪的未遂。例如【刘戈等非法经营案（2019）新0103刑初406号】，一审法院认为，被告人刘戈非法经营的电子烟弹大部分属犯罪未遂，部分犯罪既遂，到案后能够如实供述本案犯罪事实，本院酌情对其减轻处罚。另外一种是将未销售部分也计入犯罪数额，但是在量刑的时候酌情考虑。例如【陈楠等非法经营案（2019）鲁1102刑初582号】一审法院认为，被告人陈楠以销售为目的，大量进口电子烟，尚未销售的部分亦应计入犯罪数额，但在量刑的时候可以酌情予以考虑。因此，案件中有未销售部分的，辩护律师应当积极争取将该部分从非法经营数额中予以扣除，即便不能扣除，该部分也可以考虑认定为犯罪未遂，构成法定的减轻处罚情节，实现有利于被告人的量刑辩护。
6.走私电子烟的偷逃应缴税款的计算应争取排除消费税税额。鉴于在偷逃税款的计算中，按照烟草制品税率比例非常之高，在有条件的情形下应与HG部门充分沟通，在HG核定书中参照现行国内电子烟征税机制，依照普通电子产品对电子烟征税，以去除高额的消费税税额。退而求其次，在辩解电子烟不属于烟草制品不被采纳的情况下，也要尽可能说服检方或法院在计算走私电子烟数量及偷逃税款的认定时间点尽量靠后，以降低偷逃税款，避免法定刑升格。
